CALCULO DEL MONTO DE LA JUBILACIÓN O PENSIÓN. ELEMENTOS REMUNERATIVOS QUE LO INTEGRAN

MANUEL EMILIO RAMOS

ABOGADO

Caracas, 13 de febrero de 2013

Ciudadana

Zulay Alvarez Piñango

Directora General de Recursos Humanos

Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia

y Seguimiento de la Gestión de Gobierno

Su Despacho.

Tengo a bien dirigirme a usted, a los efectos de expresar  opinión jurídica en relación a  los elementos que deben integrar la base de cálculo para el trámite del derecho a la jubilación de los funcionarios adscritos a ese órgano ministerial, particularmente sobre la procedencia de incluir en dicho cálculo las asignaciones referidas tanto al incremento del cuarenta por ciento del sueldo (40%) autorizado en el año 2005, como el llamado Bono de Productividad.

Previo a ello, a continuación expondré algunos aspectos de interés constitucional y legal  sobre el Sistema de Seguridad Social y por ende del beneficio de Jubilación.

PRECONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA QUE REGULA EL BENEFICIO DE JUBILACIÓN

La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios  - en lo adelante – Ley del Estatuto Jubilar- es una ley dictada en al año 1986, con la intención de integrar en un solo texto aquellas disposiciones tanto legales como administrativas que hasta esa fecha regulaban este beneficio en la Administración Pública.

Dicha ley, con más de veintisiete años de vigencia, en su Artículo 7, establece como sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, y dejó al Reglamento la facultad de establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleado.

El Reglamento de dicha Ley, dictado por el Ejecutivo Nacional en septiembre del año 1995 – casi una década después de su sanción – contrario al exhorto del Legislador,  sólo añadió a lo establecido en la ley sobre el sueldo mensual del funcionario o empleado, una mención referida a las primas que respondieran a los conceptos de antigüedad y servicio eficiente.

Es decir, el Reglamentista que por mandato de la ley debió determinar otros elementos remunerativos, a la luz tanto de la evolución del concepto de sueldo como del crecimiento dinámico de la Administración Pública, en esos casi 10 años de sancionada la ley, efectivamente se quedó corto y en realidad no aportó gran cosa al desarrollo de la Ley del Estatuto Jubilar, sobre otros conceptos o elementos del sueldo del funcionario o empleado a jubilar, sino que como ya expresamos, prácticamente repitió el enunciado establecido en la Ley, lo que a criterio de quien suscribe, ha contribuido en gran a impedir el adecuado desarrollo de la ley jubilar y a generar dudas respecto de incluir a ciertas y determinadas asignaciones remunerativas al momento de calcular el beneficio de jubilación o pensión.

Por otro lado, si bien es cierto que la Ley del Estatuto Jubilar, ha sido objeto de  reformas recientes. La última de ellas el 24 de mayo de 2010, en realidad se ha tratado de reformas puntuales que lastimosamente no abarcaron la totalidad de la ley, perdiéndose la oportunidad de producir una reforma integral de la misma que además de incluir la revisión exhaustiva de aspectos tan controvertidos como por ejemplo los referidos al máximo porcentaje de sueldo base de la jubilación (Artículo 9),  los elementos integrantes del sueldo base de la jubilación (Artículo 7), y el carácter potestativo de la revisión periódica del  monto de la jubilación (Artículo 13), entre otros, la adaptara a las nuevas disposiciones que sobre el derecho  la seguridad social prevén tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, sobre todo tratándose, como se sabe, de un derecho humano de gran contenido social como es el relativo a la jubilación.

Es precisamente esta condición de preconstitucionalidad de la Ley del Estatuto Jubilar  la que en no pocas ocasiones genera situaciones contradictorias frente al texto constitucional en lo que respecta al nuevo enfoque que a los derechos sociales le brinda la Carta Magna.

Veamos a continuación algunas disposiciones contenidas en la Carta Magna del año 1999,  relacionadas con los derechos sociales.

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un  trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar  y cualquier otra circunstancia de previsión social.

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales  e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado, se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios  laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos.  Sólo es posible la transacción o convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiera dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas o en la interpretación de una determinada norma  se aplicará la más favorable  al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no generará efecto alguno.

Por su parte el Decreto con Rango,  Valor y Fuerza  de Reforma de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispone:

Artículo 18. El Sistema de Seguridad Social garantizará las prestaciones siguientes:

6. Protección Integral a la Vejez

7. Pensiones por vejes, sobrevivencias y discapacidad.

Artículo 68. …(omissis)…Las pensiones mantendrán su poder adquisitivo constante. A tal efecto, la ley que rija la materia contendrá el procedimiento respectivo. (subrayado mío)

LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE SALARIO Y SU APLICACIÓN  EN MATERIA FUNCIONARIAL

Aspecto que no podría faltar en este análisis dada su vinculación con la institución de la jubilación, es el referido a la evolución que en el tiempo ha sufrido el concepto de salario como retribución por el trabajo realizado.

Desde la concepción restringida del salario contemplada en la primera Ley del Trabajo dictada por el Estado Venezolano, la del año 1928, hasta la recientemente dictada Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ha habido una clara tendencia a la ampliación conceptual de éste, hacia todo provecho o ventaja que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador como contraprestación por sus servicios. Sin ir más lejos notamos que el concepto de salario normal previsto en la actual Ley Orgánica del Trabajo, utilizado inicialmente como elemento base para

el cálculo de la generalidad de los beneficios laborales, ha ido con el tiempo transformándose en lo que conocemos como salario integral que como sabemos comprende todo provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.   Este concepto de salario integral incluye comisiones, primas, bonos, gratificaciones, además de aquellos beneficios de orden social que hayan sido incorporados como tales en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo.

Estos criterios de contenido laboral, cada día encuentran mayor aceptación en materia funcionarial, sobre todo a raíz del proceso de laboralización de la función pública iniciado con la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento que ha establecido un puente normativo de acceso equiparativo hacia la legislación laboral que permite esa “laboralización del derecho funcionarial”, pues se han adoptado protecciones típicas del régimen laboral ordinario, aplicables ahora por extensión a la labor pública, como sería el caso de las aplicaciones extensivas contempladas en los Artículos 28, 29 y 32, los cuales consagran expresamente que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento.

CRITERIOS JURISPUDENCIALES SOBRE EL ASUNTO

Aun de manera más acelerada que la legislación patria, los tribunales tanto laborales como contenciosos administrativos, han igualmente dado un giro importante hacia criterios más flexibles sobre los elementos salariales y remunerativos que deban servir de base de cálculo para los beneficios de orden social.

En este sentido a continuación se transcriben fragmentos de sentencias recientes referidas al tema consultado.

“Ahora bien, la Sala Constitucional en decisión Nº 3.476 de fecha 11 de diciembre de 2003, dejó establecido que la pensión de jubilación  por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, invocándose la concepción de naturaleza alimentaria con que está investida la pensión  de jubilación, advirtiéndose inclusive que constitucionalmente está garantizada su equiparación al salario mínimo, toda vez que la misma permite al trabajador  pensionado, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales y las de su núcleo familiar , dentro del principio de justicia social que informan al derecho al trabajo y a la seguridad social.

Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios   esenciales que informan  la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración  que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que más allá de la intención de las partes, (individual o colectiva) debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación”.

“Así pues a los fines de analizar  el criterio del recurrente conviene entonces analizar el contenido de la noción de sueldo mensual empleada en el artículo 7 de la Ley bajo estudio (ley de jubilaciones) para lo cual se estila pertinente realizar algunas precisiones terminológicas, toda vez que a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras según la conexión entre sí y la intención del legislador. (Vid. Artículo 4 Código Civil). De igual modo el vocablo sueldo significa conforme al Diccionario de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá Zamora, “la remuneración mensual o anual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional (Vid. Sentencia Nº 781 del 9 de julio de 2008, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

“Por otro lado debe entenderse que la expresión “compensación por antigüedad” empleada por el Legislador en el citado artículo 7 sub examine, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez que haya cumplido con un tiempo determinado de servicio. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cálculo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado.

Por último en lo que se refiere a la “compensación por servicio   eficiente”,  empleada por el Legislador en el citado artículo 7,  ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera dicha prima, una vez otorgada igualmente forma parte integrante del sueldo.

“Al respecto este órgano jurisdiccional observa de las actas que corren insertas al presente expediente copias de los recibos de pago donde se desprende que efectivamente  el funcionario era acreedor del pago por concepto de “Otros complementos a Empleado” de manera quincenal, de allí que al evidenciar esta Corte que el pago por el referido concepto fue realizado de manera quincenal, regular y permanente, en virtud de incentivar la productividad del funcionario en el ejercicio de sus funciones, según lo previsto en el Punto de Cuenta Nº….. de fecha…(sic), el mismo debe ser incluido en el cálculo realizado de la pensión de invalidez del mencionado ciudadano (…….) Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Nº 000721 del 5/05/2011, Caso Alexis Romero Vs. MPPAT.

NATURALEZA DE LA ASIGNACIÓN DEL CUARENTA POR CIENTO (40%) DE INCREMENTO QUE PERCIBEN LOS FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL MPPDPYSGG.

Según la documentación aportada, el complemento de remuneración objeto de la presente consulta fue autorizado en su momento por las autoridades competentes, como incentivo  a los funcionarios del Despacho, ante la elevada responsabilidad de las atribuciones asignadas por la ley a la institución y como desarrollo de la política de mejoramiento salarial y social de todos sus servidores

como instrumento de garantía del cumplimiento de los importantes objetivos y metas institucionales del para ese entonces nuevo Despacho.

Tal circunstancia fue posteriormente ratificada y convalidada en el año 2008 por entonces Ministro del Poder Popular del Despacho de la Presidencia, quien inclusive autorizó mediante Punto de Cuenta su inclusión para el cálculo de la jubilación.

NATURALEZA DE LA ASIGNACIÓN  “BONO DE PRODUCTIVIDAD” QUE PERCIBEN LOS FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL MPPDPYSGG.

Con relación a esta asignación remunerativa que igualmente contó con la aprobación de las autoridades competentes para ello, es bueno señalar que la misma se cancela dependiendo del rango de desempeño del funcionario, circunstancia que coincide con el criterio que reiteradamente han sostenido los tribunales contenciosos administrativos funcionariales, en el sentido que estas bonificaciones independientemente de su denominación, se otorguen como reconocimiento al funcionario por la eficiencia en el desempeño de sus funciones y que además las reciba de manera regular o permanente.

CONCLUSIÓN

Sobre la base de las anteriores argumentaciones de orden constitucional, legal  y jurisprudencial, y considerando que los significativos avances de la política social de derecho y de justicia del Estado Venezolano, han rebasado las normas que todavía regulan la institución de la jubilación, tal y como se ha podido evidenciar de los frecuentes pronunciamientos tanto del Máximo Tribunal como de las instancias   laborales y contenciosas administrativas, no queda la menor duda sobre la  procedencia de considerar tanto el complemento de cuarenta por ciento (40%) del sueldo como el Bono de Productividad que de forma continua y permanente vienen percibiendo los funcionarios  adscritos al Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, como parte integrante del sueldo y por ende suceptibles  de ser tomados en consideración al momento del cálculo  del beneficio de jubilación o pensión.

En estos términos queda expresada la opinión jurídica sobre el asunto sometido a consulta.

Atentamente.

Manuel E. Ramos