El objetivo que persigue esta sección es difundir algunos criterios y opiniones de carácter técnico jurídico en materia relacionada con el ejercicio de la función pública en Venezuela, elaborados por el autor y emitidos por órganos y entes públicos con competencia en la materia, en respuestas a distintas solicitudes de consulta y opiniones relacionadas con la función pública.
(Seniat, Julio de 2010)
Tengo a bien dirigirme a usted, a los efectos de emitir opinión en relación a la procedencia legal de la solicitud de jubilación especial efectuada por el ciudadano Edgardo Antonio Zuleta García, quien percibe una pensión de retiro por el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, y desde hace más de 15 años presta servicios al SENIAT, como Especialista Aduanero y Tributario.
Previamente, y a los efectos de despejar dudas sobre estas figuras jurídicas, nos hacernos las siguientes preguntas:
1 ¿Es igual una pensión de retiro de la Fuerza Armada Nacional, a una jubilación en la Administración Pública?
2 ¿De ser negativa la respuesta anterior, los pensionados de la Fuerza Armada Nacional tienen derecho a una jubilación en el SENIAT, considerando el tiempo de servicio prestado a la Fuerza Armada? o sólo con la antiguedad en esta institución?
En cuanto a la primera interrogante, sin entrar en grandes disquisiciones sobre las eventuales diferencias que puedan existir entre ambas figuras debemos afirmar que en ambos casos se trata de manifestaciones del régimen de seguridad social, previsto tanto en la Constitución de la República como en leyes especiales, cuyo objetivo fundamental es garantizar a las personas la protección integral a la vejez, a través del derecho a la pensión o jubilación.
En el caso de los efectivos de la Fuerza Armada, su régimen especial lo desarrolla la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, y en el caso de otras categorías de servidores del Estado, contamos con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, instrumento legal que en su artículo 2, relaciona a todos aquellos órganos, entes y entidades territoriales a quienes se les aplica dicha ley; previendo igualmente en el artículo 4, aquellos organismos o categorías de funcionarios excluidos de sus aplicación, por contar con regímenes especiales de jubilación dictados mediante ley, como es el caso de los miembros de la Fuerza Armada Nacional.
Es decir, el régimen de seguridad social de la nación venezolana, ha sido desarrollado mediante un conjunto de normas jurídicas que incluyen inclusive actos administrativos como convenciones colectivas de trabajo, regímenes que por estar destinados a distintas categorías de funcionarios o empleados, generalmente establecen requisitos y modalidades propias de procedencia del derecho a la jubilación o pensión, no obstante todos tienen como objetivo satisfacer el derecho a la seguridad social de sus beneficiarios, específicamente a través de una retribución periódica y vitalicia que les permita sufragar sus gastos y cubrir sus necesidades fundamentales.
En conclusión, a los fines del presente caso, tanto la pensión de retiro de los efectivos de la Fuerza Armada Nacional como la jubilación que regula el régimen general de la Administración Pública, tienen el mismo objetivo e intención y son absolutamente compatibles.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, y en referencia a la segunda pregunta, aquellos efectivos de la Fuerza Armada Nacional, en situación de retiro que estén prestando servicios en calidad de funcionarios en el SENIAT, tienen derecho a ser jubilados por esa institución, una vez que cumplan los requisitos que para ello establezcan las normas jurídicas que regulan el beneficio para los trabajadores del citado Servicio, ya que por tratarse de regímenes legales diferentes, se sitúan dentro de la situación de excepción que prevé la prohibición constitucional establecida en el Artículo 148 de la Carta Magna.
Obviamente que el tiempo de servicio a ser tomado en consideración para una jubilación proveniente del SENIAT, tendría que excluir los años de servicio que sirvieron de base al cálculo de la pensión de retiro por parte de la Fuerza Armada Nacional.
Ahora bien, determinada la procedencia legal del disfrute simultáneo de una pensión de retiro de la Fuerza Armada Nacional y una jubilación proveniente del ejercicio de un cargo público en alguno de los órganos o entes regulados por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, veamos a continuación si en el presente caso, el funcionario solicitante cumple con las exigencias de ley para ser beneficiario de una jubilación especial.
Al respecto, prevé la mencionada Ley en su Artículo 6, lo siguiente:
Artículo 6. El presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas con más de 15 años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 de esta Ley y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otro lado, si bien la ley no describe las circunstancias excepcionales, tanto el Reglamento de la Ley como de manera más particular el Instructivo que Regula las Normas para el Trámite de las Jubilaciones Especiales, dictado mediante Decreto Ejecutivo Nº4.107 de fecha 28 de noviembre de 2005, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.323 del 28 de noviembre de 2005, las define claramente al señalar:
Artículo 5. A los efectos de otorgar las jubilaciones especiales, son razones o circunstancias excepcionales:
- Las enfermedades graves, dictaminadas en el respectivo informe médico, que impidan permanentemente el normal desempeño de funciones o actividades de índole laboral.
- Situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares, debidamente avaladas por el respectivo informe social en el cual se especifique que la circunstancia que genera tal situación, depende exclusivamente del trabajador a quien se pretende otorgar el beneficio. Se entenderá como razón social la avanzada edad del funcionario, empleado u obrero (subrayado mío).
Dichas razones o circunstancias excepcionales no son concurrentes, y deben estar avaladas a través de informes médicos o sociales, según el caso, certificados por los órganos con competencia en la respectiva materia.
Vistas las exigencias de orden legal, y considerando que según la información sobre el funcionario remitida en la consulta, se puede evidenciar que el mismo, además de presentar un cuadro clínico de consideración, cuenta con 73 años de edad, situación que unida a la antigüedad en el SENIAT, que excede los 15 años de servicio, lo hace acreedor al beneficio de jubilación especial solicitada.
En este orden de ideas, se concluye en la procedencia legal de la solicitud efectuada por el funcionario Edgardo Antonio Zuleta García, y se sugiere su tramitación ante el Vicepresidente Ejecutivo de la República, a través del Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas.
En estos términos queda expresada la opinión solicitada.
Reiterándome a su disposición, queda de usted.
Atentamente.
Manuel E. Ramos
Asesor Legal
PROCEDENCIA DE JUBILACIONES ESPECIALES A LOS OBREROS AL SERVICIO DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLÍVAR
(Abril de 2010)
Tengo a bien dirigirme a usted, en atención a su oficio identificado como DCE/DSJ 0126-2010, recibido en esta Dirección General el día 5 de marzo del presente año, a través del cual solicita de este Despacho, dictamen sobre el otorgamiento de jubilaciones especiales a los obreros al servicio de la Contraloría del Estado Bolívar, así como el fundamento legal que lo regula.
En relación a ello, le informo que en principio comparto los argumentos expresados en su comunicación en relación a la necesidad de erradicar situaciones de inequidad y discriminación sobre todo en la aplicación de normas de contenido social como son las referidas al derecho a la jubilación desarrollado en la Carta Magna dentro de los derechos sociales y de las familias, situación que se pretendió resolver a través de la promulgación en el año 2002, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, instrumento normativo marco del Sistema de Seguridad Social del país, de conformidad con los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Como sabemos, a través de la mencionada ley se quiso garantizar la seguridad social como derecho humano a todos los venezolanos residentes en el país, inclusive a los extranjeros legalmente residenciados el él, mediante la implantación de un conjunto integrado de sistemas y regímenes prestacionales, complementarios entre sí e interdependientes destinados a atender las contingencias objeto de la prestación de dicho sistema, entre cuyos sistemas encontramos el Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas, cuyo objetivo es atender entre otras contingencias, las pensiones de vejez o jubilaciones.
Lamentablemente, no obstante haber transcurrido varios años desde su promulgación, aun no contamos con el desarrollo de este régimen prestacional, lo que sin lugar a dudas debe movernos hacia otros escenarios, así sea provisorios, que nos identifique más con el concepto de Estado Social de Derecho que preconiza nuestra Constitución.
En el caso específico que usted plantea, hemos venido sugiriendo la necesidad de ir hacia las reformas de las vigentes normas jurídicas que regulan la concesión del derecho a la jubilación sean éstas ordinarias o especiales de manera de evitar este desequilibrio y contribuir a la solidaridad social que debe caracterizar las actuaciones de la Administración Pública.
En este sentido, desde aquí hemos exhortado a la Asamblea Nacional para que revise a la luz de lo que encierra el concepto de Estado Social de Derecho, la actual Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y la adapte a la realidad social del país. De igual manera existe la posibilidad jurídica de reformar el articulado del Instructivo Presidencial sobre las Jubilaciones Especiales, con el fin de hacer extensivo el beneficio al resto de los obreros al servicio de la Administración Pública.
Ambas alternativas, así sean transitorias hasta tanto de dicten las leyes que prevé la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, son viables, siempre y cuando así lo consideren los órganos del Estado competentes para ello.
En conclusión, y con fundamento en los argumentos antes expuestos, forzoso es concluir en que hasta tanto no se realicen las reformas legales y administrativas necesarias, no resulta legalmente procedente el otorgamiento de jubilaciones especiales a los obreros al servicio de esa Contraloría del Estado Bolívar.
Sin más a que hacer referencia, quedo de usted.
Atentamente.
María Antonieta Rivera
Directora General de Coordinación y Seguimiento
LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA. ¿AQUIEN CORRESPONDE DETERMINARLA UNA VEZ QUE EL FUNCIONARIO ES REMOVIDO DEL CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN?
Caracas, 5 de abril de 2010
Ciudadano
Gustavo Ruíz Adrian
Director General
Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas
Su Despacho.
Me dirijo a usted, a los efectos de acusar recibo de su comunicación de fecha 11 de febrero de 2010, mediante la cual nos solicita opinión en relación al criterio sostenido para considerar cuando un funcionario ostenta la condición de carrera, a objeto de que le sea otorgado el mes de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el Artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Al efecto, a continuación emitimos el criterio que la consulta sometida a nuestra consideración, nos merece.
Según se evidencia del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, serán funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente.
Es decir, una vez que se cumplan estos requisitos, el funcionario de pleno derecho adquiere la condición de funcionario de carrera, sin que se necesario cumplir con requisitos adicionales.
Ahora bien, ¿a quién corresponde en todo caso certificar el cumplimiento de tales requisitos?
Sin duda alguna que al órgano o ente público al cual haya ingresado el funcionario, quien es el único que puede dar fe de la realización de tales supuestos de procedencia.
De igual manera, según ya reiteradamente lo han expresado los tribunales y cortes de lo contencioso administrativo, también se consideran funcionarios de carrera, a todas aquellas personas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, hubiesen ingresado a la Administración Pública a prestar servicios remunerados mediante nombramiento en cargos considerados de carrera, independientemente de que hubiesen ingresado a ellos mediante concurso público, situación hoy en día improcedente, habida cuenta la disposición establecida en el Artículo 146 del texto constitucional.
Ahora bien, en cuanto al mes de disponibilidad, es preciso afirmar lo siguiente:
Según el Artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de carrera que hayan sido nombrados para desempeñar un cargo de alto nivel tendrán derecho a ser reincorporados en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenían en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.
Es decir, a lo que tienen derecho los funcionarios de carrera que hayan sido removidos de un cargo de alto nivel (no de confianza) es a ser reincorporados a un cargo de carrera de similar nivel y remuneración al que venían desempeñando para el momento de su designación al cargo de alto nivel, siempre y cuando existiera para ese momento la vacante en el organismo del que se trate. La norma no hace referencia a mes de disponibilidad alguno, a diferencia de lo que expresamente se dispone en el Artículo 78 de la ley arriba mencionada, al referirse al caso de los funcionarios de carrera que hayan sido objeto de una medida de reducción de personal, en cuyo caso la ley les confiere el derecho a ser reubicados, a cuyo efecto gozarán de un mes de disponibilidad.
En consecuencia, es de la opinión de este Despacho, que debe ese organismo antes de tomar la decisión de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, determinar en cada caso en particular, en cuál de los supuestos se encuentran los casos de los funcionarios a remover, de manera de definir tanto el procedimiento a desarrollar como los eventuales derechos de los funcionarios de carrera sujetos de remoción.
Sin más a que hacer referencia, aspirando haber dado respuesta a su inquietud, quedo de usted.
Atentamente.
María Antonieta Rivera
Directora General de Coordinación y Seguimiento
PROCEDENCIA DE INTEGRAR TANTO EL COMPLEMENTO COMO EL INCREMENTO AL SUELDO BÁSICO DE LOS FUNCIONARIOS. POSIBILIDAD DE CONTAR CON UNA ESCALA DE REMUNERACIONES PROPIA.
Caracas, 7 de octubre de 2009
Ciudadana
Marisela Estrada La Riva
Directora General de Recursos Humanos
Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia
Su Despacho.
Tengo a bien dirigirme a usted, a los fines de acusar recibo de su Oficio de fecha 1º de octubre del presente año, identificado con el Nº 987, mediante el cual solicita pronunciamiento de esta Dirección General en relación a ciertos aspectos mencionados en su comunicación.
Se desprende de su solicitud que ese Despacho en el año 2005 y posteriormente reformado en el año 2006, autorizó un complemento del cuarenta y cinco por ciento (45%) sobre el sueldo mensual de todo el personal del Ministerio (funcionarios, obreros y contratados). De la misma manera, se acordó un incremento del treinta por ciento (30%) del sueldo al personal fijo no clasificado y al de alto nivel, asignaciones que entendemos la vienen disfrutando los trabajadores a través de bonificaciones sin incidencia salarial.
Ante esta situación, nos consulta esa Dirección General sobre:
- La procedencia de integrar tanto el complemento como el incremento en cuestión al sueldo básico de los trabajadores.
- La posibilidad de que ese Despacho cuente con una escala de remuneraciones ad hoc que incorpore las mencionadas remuneraciones.
En relación a ello, a continuación exponemos lo siguiente:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento que regula las relaciones de empleo público entre la Administración Pública y sus servidores, en sus Artículos 54 y 55, además de describir los distintos componentes del sistema de remuneraciones, establece que el sistema de remuneraciones lo deberá aprobar mediante Decreto el Presidente de la República, previa opinión técnica favorable del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo.
El señalado sistema de remuneraciones, según la ley, contará con una escala general de sueldos que asignará a cada cargo una remuneración predeterminada, según el valor relativo de cada cargo.
Por su parte, prevé el Artículo 56 de la citada ley, la existencia de una escala de sueldos para los funcionarios públicos de alto nivel, la cual debe ser igualmente aprobada por el Presidente de la República.
Bajo esa premisa, nos luce improcedente “integrar” a los sueldos básicos de los funcionarios públicos, las asignaciones remunerativas (bonos, primas, etc.) ya que ello desnaturaliza el sistema de remuneraciones de la Administración Pública, que como dijimos está vinculado con la previa clasificación y valorización de los puestos de trabajo.
Por otro lado, el recientemente emitido Decreto Nº 6.054, a través del cual de dictó el Sistema de Remuneraciones de los Funcionarios y Funcionarias Públicos de Carrera, estableció la nueva escala de sueldos para esta categoría de funcionarios, instrumento que les da derecho a percibir el sueldo básico correspondiente a cada nivel de remuneración, sin que sea posible incrementar dichos sueldos básicos por decisiones unilaterales de los órganos o entes regulados.
Ahora bien, lo hasta ahora señalado está referido a los funcionarios públicos de carrera, ya que cualquier incremento al salario de los obreros al servicio de ese Ministerio, debe regularse a través del tabulador general de salarios para los trabajadores obreros y trabajadoras obreras al servicio de la Administración Pública Nacional, dictado mediante Decreto Nº 6.053 de fecha 30 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.921 del 30 de abril de 2008.
En lo que refiere al personal contratado y a los que desempeñen cargos no clasificados, por no estar regulados por las normas estatutarias antes señaladas, podría perfectamente efectuarse la integración mediante la modificación del sueldo que perciben.
En lo que tiene que ver con la segunda de sus consultas, es decir, si sería procedente que ese Despacho contara con una escala de sueldos propia que integrara todos esos conceptos, en principio podría ser procedente ya que la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en el Artículo 51, prevé la posibilidad de que los órganos y entes de la Administración Pública Nacional, propongan al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, cambios o modificaciones al sistema de clasificación de cargos, lo cual de ser técnicamente procedente, podría conllevar a una nueva valorización de los cargos de ese Despacho, lo que podría a su vez traducirse en la adopción de una escala de sueldos distinta a la general que rige para la Administración Pública Nacional, proceso administrativo que dadas las características especiales de ese organismo, podría estar justificado.
En estos términos queda expuesta la opinión que el asunto sometido a nuestra consideración, nos merece.
Reiterándole nuestra disposición a colaborar con ese Despacho, queda de usted.
Atentamente.
José Félix Uzcátegui
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
CONDICIONES DE DISFRUTE DEL DERECHO A VACACIONES DE AQUELLOS TRABAJADORES REGIDOS POR LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, Y QUE CON ANTERIORIDAD HAN PRESTADO SERVICIOS EN ÓRGANOS O ENTES PÚBLICOS BAJO RÉGIMEN FUNCIONARIAL
Caracas, 30 de agosto de 2009
Ciudadano
Francisco Garcés
Presidente (E)
Fundación Venezolana de Investigaciones Sismológicas
Su Despacho.
Me dirijo a usted, por instrucciones de la Viceministra de Planificación y Desarrollo Institucional, a los efectos de acusar recibo de su comunicación de fecha 13 de julio del presente año, a través de la cual solicita opinión de este órgano asesor respecto a las condiciones del disfrute del derecho al beneficio de vacación de aquellos trabajadores que con anterioridad a su ingreso a esa fundación, han prestado servicios a otros órganos o entes públicos.
En relación a ello, es importante resaltar que si bien la fundación que usted preside es una fundación del Estado Venezolano, a tenor de lo establecido en el Artículo 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, la relación con sus trabajadores se rige por la legislación laboral ordinaria.
Es decir, el régimen que regula la relación de FUNVISIS con sus trabajadores, es el previsto en el Capítulo IV de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.
En tal sentido, el derecho al beneficio de vacación anual para los trabajadores lo desarrolla la citada ley orgánica en sus artículos 219 y siguientes, disposiciones que no obstante establecen tanto la duración del período vacacional dependiendo de los años de servicio, como la bonificación especial para el disfrute, guardan silencio en cuanto al tiempo de servicio que debe ser considerado para el disfrute del derecho a vacación.
Por tal razón, al menos jurídicamente hablando, mal podrían, tales trabajadores pretender derechos de antigüedad sobre años de servicio prestados a organismos públicos, ya que el régimen legal que actualmente los regula, no lo prevé
Sin embargo, hemos observado que algunos organismos públicos han acordado como política interna, el reconocimiento de la antigüedad en aquellos casos de ex trabajadores de fundaciones o empresas del Estado, que luego ingresen a prestar servicios a órganos o entes públicos regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, utilizando como fundamento jurídico lo señalado en el Artículo 17 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (vigente en esta materia) que permite considerar el tiempo de servicio prestado en cualquier organismo público, haciéndose interpretación extensiva a “cualquier organismo del sector público”, criterio que dicho sea de paso, ha sido en varias ocasiones acogido favorablemente por los tribunales contenciosos administrativos bajo argumentos de equidad y justicia.
En conclusión, y hecha la salvedad sobre las limitaciones de orden legal antes señaladas, somos de la opinión que de estar esa fundación de acuerdo en reconocer bajo el mismo argumento, los años de servicio prestados en organismos del sector público, a los fines del beneficio de vacación de sus empleados, puede hacerlo como política de beneficio social de sus trabajadores, para lo cual obviamente deberá no solamente contar con los recursos presupuestarios necesarios, sino además solicitar las autorizaciones y aprobaciones de las máximas autoridades de dicha fundación.
En estos términos queda expresada la opinión solicitada
Sin más a que hacer referencia, quedo de usted.
Atentamente.
José Félix Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
PROCEDENCIA DE CREAR UN INSTRUCTIVO PARA LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO PARA LOS FUNCIONARIOS DE ALTO NIVEL Y DE CONFIANZA
Caracas, 25 de agosto de 2009
Ciudadana
María Dolores Padilla
Auditora Interna
Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC)
Su Despacho.
Me dirijo a usted, en atención a su comunicación de fecha 19 de los corrientes, identificada con el Nº 060-2009, mediante la cual solicita pronunciamiento de esta Dirección General, “en cuanto a la pertinencia de crear un instructivo para la Evaluación de Desempeño para los Funcionarios de Alto Nivel, de Confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción”.
En relación a ello, expreso a continuación el criterio que nos merece el asunto sometido a consulta.
La ley del Estatuto de la Función Pública, cuerpo normativo que regula la relación de empleo público entre la Administración Pública y sus servidores, establece en su Artículo 57, lo siguiente:
“La evaluación de los funcionarios y funcionarias públicos en los órganos y entes de la Administración Pública, comprenderá el conjunto de normas y procedimientos tendentes a evaluar su desempeño”.
De la misma manera, el Capítulo IV de la mencionada Ley, define en el Artículo 60, que “la evaluación de los funcionarios y funcionarias públicos será obligatoria y su incumplimiento por parte del supervisor o supervisora será sancionado conforme a las previsiones de esta Ley.
Asimismo, el Artículo 61, prevé: “Con base a los resultados de la evaluación, la oficina de recursos humanos propondrá los planes de capacitación y desarrollo del funcionario o funcionaria público y los incentivos y licencias del funcionario en el servicio, de conformidad con la presente Ley y su Reglamento”.
Como se podrá apreciar, el texto legal comentado en ningún momento hace distinción entre categorías de funcionarios cuando de la aplicación del subsistema de evaluación del desempeño se trata.
Por su parte, el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, en ejercicio de las competencias que como órgano rector le atribuye el Artículo 8 de la ley funcionarial varias veces citada, en interpretación restrictiva y con el propósito de normar el proceso de presentación y aprobación de los resultados de la evaluación del desempeño de los funcionarios de carrera, dictó en fecha 11 de agosto de 2006, la Circular Nº 10 38, en la cual se excluyó del proceso general de evaluación del desempeño al personal que ocupara cargos de alto nivel, tomando en cuenta las características especiales de su relación de trabajo.
Esta exclusión del proceso general de evaluación del desempeño de los cargos de alto nivel, bajo ninguna circunstancia debe entenderse como una prohibición a los distintos organismos públicos de evaluar al personal de tal naturaleza, ya que además de contradecir el texto de la Ley, iría en contra de elementales principios que rigen la actividad de la Administración Pública, como por ejemplo: el de celeridad, responsabilidad, simplicidad, eficacia , eficiencia, objetividad, honestidad, transparencia, buena fe y rendición de cuentas, principios y valores cuya garantía para los ciudadanos y ciudadanas, supone la existencia de instrumentos confiables de evaluación de todo servidor público, independientemente de su rango y jerarquía.
En tal sentido, y atendiendo al caso en concreto a que se refiere su consulta, somos de la opinión que haciendo la salvedad antes acotada, nada obsta para que en ese instituto autónomo se adopte, dentro de la política de gestión del recurso humano, un instrumento que permita evaluar al personal de alto nivel, siempre y cuando éste cumpla con los requisitos de objetividad, imparcialidad e integralidad de la evaluación, y que además, la actuación del funcionario de alto nivel, sea registrada en un informe semestral que de manera clara e inequívoca demuestre tangiblemente ya sea las metas y objetivos institucionales obtenidos en dicho período, o las tareas y actividades dirigidas al logro de las mismas, independientemente de las exigencias relativas a competencias individuales como: Conciencia del deber social; Orientación al ciudadano; Compromiso ético con el servicio público; Orientación a resultados y logros; Compromiso organizacional; Liderazgo, etc.
Otro elemento a favor de la adopción del sistema de evaluación del desempeño del alto nivel sería el hecho de ya contar ese organismo con una Bonificación por Evaluación del Desempeño del Alto Nivel Gerencial, respecto del cual obviamente desconocemos cuáles son los aspectos que evalúa, pero que en todo caso de crear un instrumento idóneo estaría más que justificada la erogación de la mencionada bonificación, dependiendo de los rangos de actuación.
Finalmente, es oportuno informar que algunos organismos públicos ya poseen sistemas de evaluación del personal de alto nivel, entre estos, uno con naturaleza similar a la del IVIC, como es el Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas (INIA).
En estos términos queda expuesta la opinión solicitada y le reiteramos nuestra disposición a colaborar con esa institución.
Atentamente.
José Félix Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
SOBRE QUIEN RECAE LA RESPONSABILIDAD DE SUSCRIBIR LOS NOMBRAMIENTOS DE LAS PERSONAS QUE SE HAGAN ACREEDORAS A UN CARGO LUEGO DE UN PROCESO DE CONCURSO PÚBLICO
Caracas, 17 de agosto de 2009
Ciudadano
Lorenzo Mulet Molina
Jefe de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP)
Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas
Su Despacho.
Tengo en gusto de dirigirme a usted, a los efectos de dar respuesta a su comunicación de fecha 13 de julio de 2009, identificada con el Nº01620, mediante la cual solicita pronunciamiento en relación a “sobre quién recae la atribución de suscribir los nombramientos de las personas que se hagan acreedoras de cargos de carrera toda vez que participen y ganen los concursos públicos de ingreso celebrados en esta Oficina Nacional”
En atención a los particulares de su comunicación, a continuación emito el criterio de esta Dirección General, sobre el asunto sometido a consulta.
En principio el texto constitucional atribuye al ciudadano Presidente de la República la fcultad de nombrar y remover a aquellos funcionarios o aquellas funcionarias públicos cuya designación le atribuya la constitución y la ley.
Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su Artículo 5, al establecer los funcionarios a quienes les corresponde la gestión de la función pública, señala:
La gestión de la función pública corresponderá a:
2. Los Ministros o Ministras.
En consecuencia, por tratarse la Oficina Nacional de Contabilidad Pública, de una unidad administrativa integrante de la estructura organizativa del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, sujeta al control jerárquico del titular del citado Despacho, la competencia para suscribir los nombramientos de los funcionarios que ingresen a la carrera administrativa luego del proceso legal de concurso público, corresponde a la máxima autoridad del Ministerio en cuestión.
Ahora bien, el hecho que esta facultad, desde el punto de vista legal esté en cabeza del mencionado funcionario, no impide que esta atribución pueda ser delegada en el Jefe de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública, a través de las formalidades que para ello establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.
En estos términos queda expresada la opinión sobre el asunto sometido a consulta.
Sin más a que hacer referencia, le reitero nuestra disposición a colaborar.
Atentamente.
José Féliz Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
PROCEDENCIA DEL CAMBIO DEL ÓRGANO O ENTE QUE CONCEDE INICIALMENTE LA JUBILACIÓN
Caracas, 10 de agosto de 2009
Ciudadano
Francisco Garrido Gómez
Director General de Recursos Humanos
Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda
Su Despacho.
Me dirijo a usted, a los efectos de acusar recibo de su oficio de fecha 1º de julio de 2009, identificado con el Nº002589, el cual textualmente establece: “Me dirijo a usted, en la oportunidad de enviarle un cordial saludo y a la vez solicitar sus buenos oficios en el sentido de obtener un pronunciamiento en relación al caso del ciudadano Alirio Antonio Terán, portador de la C.I.Nº 2.533.208, quien se encuentra activo en este Ministerio desde el 21 de junio del 2000, previa suspensión de la pensión de jubilación otorgada por la Fundación Venezolana de Investigaciones Sismológicas (FUNVISIS), y actualmente designado como encargado de la Dirección de Auditoría de este organismo. Es el caso que el referido funcionario ha solicitado le sea homologada la pensión de jubilación otorgada y que el pago de la misma sea asumida por el ente donde se encuentra actualmente activo.”
En relación a ello, debo inicialmente aclarar lo siguiente:
La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, establece dos maneras de revisar y ajustar los montos de las jubilaciones.
Una, la prevista en el Artículo 13 de la misma, que textualmente expresa:
Artículo 13. El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeño el jubilado o jubilada. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.
Por su parte el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, señala:
Artículo 16. El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzca modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en el órgano oficial respectivo. El pronunciamiento a que se refiere este artículo deberá emanar de la máxima autoridad del organismo o ente respectivo y se agregará al expediente del funcionario o empleado.
Este caso procede en aquellas situaciones en que a solicitud de parte o como parte de la política de recursos humanos del organismo, los jubilados reciben “ajustes” en los montos de sus jubilaciones, tomando en consideración el nivel de remuneración (valor del cargo) que para el momento de la revisión, tenga el último cargo que desempeño el jubilado. Es decir, si el último cargo desempeñado por el funcionario en el año 2000 fue de Director de Administración, el ajuste debe hacerse sobre la remuneración que para el año 2009, tenga el cargo de Director de Administración o su equivalente.
La otra modalidad que si bien no la prevé expresamente la ley, pero sí el Reglamento en el Artículo 13, es la referida al supuesto del jubilado que suspende su jubilación y reingresa a la Administración en uno de los cargos permitidos, a quien al momento del egreso se le debe restituir la jubilación previo recálculo del monto, tomando en cuenta los últimos sueldos recibidos y el nuevo tiempo de servicio. Es decir, si para el momento de su reingreso a la Administración, el jubilado disfrutaba de una pensión equivalente al 70% del promedio de los sueldos de los últimos 24 meses, y éste prestó servicios por el término de un año, al egresar el monto de la jubilación será el resultado del nuevo cálculo que se haga considerando los promedios de los últimos 24 meses y el nuevo año de antigüedad.
Hecha esta aclaratoria, y con fundamento en los argumentos señalados, y según se desprende de su Oficio, estaríamos en presencia del segundo de los supuestos mencionados, es decir, se trata de un jubilado quien desde el año 2000, suspendió el disfrute de su derecho para reingresar a la Administración Pública a ejercer uno de los cargos permitidos por ley, quien aspira el recálculo de sus jubilación considerando la nueva remuneración y el nuevo tiempo de servicio, lo cual consideramos legalmente procedente en los términos antes expuestos.
Ahora bien, igualmente solicita en su comunicación, opinión de esta Oficina, respecto a la factibilidad de que sea ese Ministerio quien asuma el compromiso jubilar con el funcionario en cuestión.
En lo que se refiere a ello, tal y como ya en otras ocasiones hemos opinado, somos del criterio, tal y como ha opinado la Consultoría Jurídica de este órgano rector, que nada obsta para que el organismo al cual reingresó el funcionario, asuma tanto el recálculo como el pago sucesivo de la jubilación, siempre y cuando exista acuerdo entre los organismos involucrados respecto a que sea el que reingresó al funcionario quien adquiera tal responsabilidad y realice todos los trámites administrativos correspondientes.
En estos términos queda expresada la opinión de esta Dirección General, en cuanto a la consulta solicitada.
Sin más a que hacer referencia, queda de usted.
Atentamente.
José Félix Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
TIEMPO DE DISFRUTE DEL BENEFICIO DE VACACIONES PARA AQUELLOS CONTRATADOS QUE LUEGO INGRESAN A CARGOS PÚBLICOS. ¿TIENEN DERECHO A JUBILACIÓN LOS TRABAJADORES CONTRATADOS?
Caracas, 17 de agosto de 2009
Ciudadana
Mónica Carmona Bellorín
Gerente de la Oficina de Recursos Humanos
Instituto Nacional de Tierras
Su Despacho.
Me dirijo a usted, a los efectos de acusar recibo de su comunicación de fecha 22 de julio del presente año, a través de la cual solicita opinión de esta Dirección General, respecto a los siguientes puntos:
- Tiempo de disfrute del beneficio de vacaciones para aquellos trabajadores contratados que luego ingresan a cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción, y si se les computa el tiempo de servicio como contratado.
- Derecho de jubilación para los trabajadores contratados.
En relación a este primer punto, debo expresar que para los funcionarios públicos, el derecho a disfrutar una vacación anual está consagrado en el Artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con una duración que va desde los quince (15) días hábiles a los veinticinco (25) días hábiles, dependiendo del quinquenio en que se encuentre el funcionario. Igualmente dicho artículo prevé una bonificación anual de cuarenta (40) días.
Por su parte el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (vigente en esta materia) en el Artículo 17, señala:
“Para determinar la duración del período de vacaciones y su remuneración, se tomará en cuenta el tiempo de servicio de cualquier organismo público, incluyendo, el prestado como contratado a tiempo completo o a medio tiempo”.
En conclusión, y en fundamento de las normas jurídicas antes descritas, aquellas personas que hayan legalmente adquirido la condición de funcionarios públicos, sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, y que previo a ello ostentaban la condición de empleados contratados, tienen derecho, una vez cumplido el año de servicio en condición de funcionarios, a que para el disfrute de su período vacacional, se le tomen en cuenta los años de servicio prestados como contratados para los efectos del quinquenio correspondiente.
En lo que se refiere a su preocupación por el personal de esa institución que durante varios años viene prestando servicios en calidad de contratado, y que no obstante reunir las condiciones de edad y años de servicio para acceder al derecho a la jubilación, no han podido ingresar a cargos fijos, lo que pondría en peligro el derecho de estos trabajadores a la seguridad social prevista en el texto constitucional, debo expresar lo siguiente:
Los derechos tanto a la jubilación como a la pensión de invalidez de los funcionarios y empleados al servicio de la Administración Pública (Nacional, Estadal y Municipal) por mandato constitucional están consagrados y regulados en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Esta ley nacional, según su artículo 1, “Regula el derecho a la jubilación y pensión de los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas de los organismo a que se refiere el Artículo 2”. En el resto de su contenido no desarrolla ninguna norma que expresamente exija que para el disfrute del beneficio de jubilación o pensión, deba el solicitante estar activo en el servicio, sin embargo, la interpretación que durante décadas le ha venido dando tanto la doctrina como inclusive la jurisprudencia, ha sido en el sentido de que para el momento de solicitar o disfrutar el beneficio, el funcionario debe poseer la condición de funcionario, en el caso de los órganos y entes cuya relación es funcionarial, o de empleado, en aquellos organismos cuyo régimen no sea el funcionarial (empresas y fundaciones del Estado).
Ahora bien, siendo ello así, lo que como órgano rector no podemos entender es que todavía hayan organismos que mantengan cantidades importantes de contratados realizando – seguramente - actividades propias de los funcionarios públicos, cuando como ya lo ha señalado en innumerables oportunidades tanto este órgano como la jurisprudencia en materia contenciosa administrativa funcionarial, ello constituye situación violatoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y además promueve la vulneración de derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos, tal y como acontece en el caso a que se refiere su consulta, donde un grupo de trabajadores con largos años de servicio al Estado Venezolano, ve impedido el ejercicio de sus derechos sociales, por el hecho de que la Administración, aun no ha regularizado su ingreso formal a la carrera administrativa a través de los medios previstos en la ley arriba identificada.
En tal sentido, a nuestro juicio, no existe posibilidad de aplicación analógica a los contratados de las disposiciones que para los funcionarios y empleados prevé la ley que regula la materia jubilar para la procedencia del beneficio de jubilación o pensión, razón por la cual, exhortamos a ese instituto a dar inicio a todas aquellas acciones administrativas que conlleven a la incorporación a la carrera, del personal contratado que viene cumpliendo funciones análogas a las de los funcionarios públicos, con excepción, claro está, de aquellas contrataciones que reúnan las características establecidas en el Artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En estos términos queda expresada la opinión que nos fuera solicitada.
Sin más a que hacer referencia, quedo de usted.
Atentamente.
José Félix Uzcátegui Ostos
ANULACIÓN DE PROCESO DE ASCENSO A TRAVÉS DEL SISTEMA DE MÉRITOS POR PARTE DEL COMITÉ TÉCNICO. PROCEDENCIA
Caracas, 13 de julio de 2009
Ciudadana
Norma Elena Bello Celis
Directora General (E) de la Oficina de Recursos Humanos
Ministerio del Poder Popular para la Educación
Su Despacho.
Me dirijo a usted, a los efectos de acusar recibo de su comunicación de fecha 23 de junio de 2009, mediante la cual somete a consideración de este Despacho, el caso de la ciudadana Yadira Aliso, funcionaria al servicio de esa oficina de Recursos Humanos.
En relación a ello, a continuación expongo el criterio que el asunto sometido a consulta, nos merece:
Se trata, según el contenido del expediente anexo a su solicitud, del caso de una funcionaria que luego de proceso de ascenso a través del sistema de méritos llevado a cabo por esa Oficina de Recursos humanos, resultó favorecida para ser ascendida al cargo Profesional Universitario III en la Dirección de Asuntos Gremiales y Laborales, tal y como se evidenció del cartel fijado en sitios visibles dentro de la institución, prueba fehaciente de ello, tal y como usted mismo lo reconoce en el Memorando de fecha 25 de mayo de 2009, dirigido a la Directora General de Consultoría Jurídica.
Posteriormente, dos de los participantes en dicho proceso, ejercieron ante esa Oficina a su cargo, recursos de impugnación sobre dicho resultado, recursos que no fueron decididos en su momento por la Oficina de Recursos Humanos, sino que más bien fue el Comité Técnico de Sistema de Mérito de Ascenso, quien – no conocemos bajo qué argumentos – anuló el proceso anterior y acordó realizar una nueva entrevista a los 3 aspirantes, cuyos resultados, según dicho Comité, arrojó que ninguno de los tres aspirantes había obtenido el puntaje mínimo necesario, motivo por el cual (el Comité) decidió otorgarle el cargo a otra funcionaria inscrita en el Registro de Elegibles y ajena a la controversia suscitada.
Por otro lado, se aprecia del expediente que el caso en comentario fue inclusive sometido a revisión legal por parte de la Consultoría Jurídica del Despacho, quien en dos ocasiones emitió criterio a favor de la funcionaria Yadira Aliso, dictámen jurídico que por lo que se desprende del expediente remitido, no es compartido por esa oficina de Recursos Humanos.
Finalmente, corre inserto al expediente copia de Punto de Información al Ministro del Poder Popular para la Educación, a través del cual en fecha 16 de abril de 2009, se informa al titular del despacho sobre la decisión tomada por el Comité Técnico del Sistema de Méritos, de conferir el cargo a otra funcionaria que había ocupado el segundo lugar en el Registro de Elegibles, evidenciándose la aprobación del titular del despacho, sometida a la condición de “proceder conforme a la ley y en el mejor interés institucional”.
Descrita de manera general la situación del asunto sometido a consulta, y vistas las distintas actuaciones y autoridades administrativas que han intervenido en el caso en cuestión, debo concluir que no corresponde a esta Dirección General pronunciarse sobre la procedencia o no de otorgarle el cargo de Profesional III, a la ciudadana Yadira Aliso, tal y como lo solicita en su Oficio, no obstante las sugerencias que sobre el caso en particular expresaremos a continuación de manera de contribuir a la toma de una decisión conforme a la ley y en el mejor interés institucional, tal y como lo aspira el titular de ese Despacho Ministerial.
Como ya se indicó, se trata de la supuesta afectación de un derecho subjetivo de un funcionario público de carrera que luego de participar en un proceso administrativo de ascenso bajo el sistema de méritos, resultó ganador del mismo, y ahora, por determinadas razones se pretende desconocer dicho resultado.
Ello implica para la Administración, considerar varios aspectos:
- Si efectivamente los hechos y razones alegados por la Administración para modificar su decisión en perjuicio de un funcionario, son jurídicamente sólidos como para anular la decisión anterior. Al hablar de jurídicamente sólidos me refiere a que si según la ley, constituyen supuestos de nulidad de los actos administrativos.
- Es necesario que el órgano que dicte la decisión de anular el proceso de ascenso, sea el legitimado para ello. Habría que determinar si el llamado Comité Técnico del Sistema de Méritos, tiene esas facultades legales.
- En todo caso las decisiones que dicte el funcionario o el órgano competente deben estar debidamente motivadas en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen en este caso la revocatoria de la decisión de anular el proceso anterior. La sola interposición de un recurso de apelación por parte de un interesado, no tiene por qué producir la nulidad del proceso.
- Los recursos de impugnación del proceso de ascenso, deben proponerse ante el funcionario u órgano competente y decidirse conforme al procedimiento previsto para ello. Si como consecuencia de esos procesos de impugnación, la Administración acordara revocar los actos administrativos dictados, deberá en todo caso iniciar un procedimiento administrativo revocatorio en el cual se le garantice al funcionario afectado su derecho constitucional a la defensa.
- Las opiniones de las Consultoría Jurídicas de los órganos o entes públicos, si bien, salvo ciertas materias, no tienen carácter vinculante para la toma de decisiones, considerando el carácter eminentemente asesor de estas unidades no podemos dejar de considerar que éstas son las responsables del sistema jurídico institucional cuyo desarrollo se lleva a cabo a través de opiniones y dictámenes que deben constituir los fundamentos legales de las decisiones de los órganos y entes de la Administración Pública. En el área de manejo del personal, por la gran cantidad de procesos administrativos y jurídicos que se llevan a cabo, la buena interacción entre la oficina de Recursos Humanos y la Consultoría jurídica resulta vital.
- Es siempre importante tener presente que tanto el texto constitucional como las diferentes leyes que de una u otra forma regulan la función pública, confieren a los funcionarios públicos un conjunto de recursos tanto de índole administrativo como jurisdiccionales que éstos pueden ejercer una vez que consideren lesionados sus derechos funcionariales.
Con estas sugerencias aspiramos contribuir con esa oficina de Recursos Humanos, a la toma de la decisión adecuada dentro del marco jurídico institucional y con el menor perjuicio posible a los funcionarios involucrados.
Sin más a que hacer referencia, reiterándome a su disposición, quedo de usted.
Atentamente.
José Félix Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
BENEFICIO DE JUBILACIÓN CONTENIDO EN CONVENCIÓN COLECTIVA. ¿CUÁNDO ÉSTE PROCEDE LEGALMENTE HABLANDO?
Caracas, 05 de mayo de 2009
Ciudadano
José Alejandro Terán
Director General (E) de Consultoría Jurídica
Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia
Su Despacho.
Tengo a bien dirigirme a usted, en atención a su comunicación de fecha 21 de abril de 2009, a través de la cual nos remite información relacionada con el caso de la ciudadana Gina Barrera de González, portadora de la C.I.Nº V-6437.871, funcionaria adscrita al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, y a quien el citado instituto no le ha concedido el beneficio de jubilación, no obstante las solicitudes efectuadas por la identificada funcionaria, motivo por el cual la misma ha acudido al Comandante Presidente de la República.
En relación al caso, una vez analizada tanto la comunicación como los anexos por usted remitidos, como la información requerida al organismo al cual presta servicios la funcionaria, le informo lo siguiente:
Alega la funcionaria como fundamento de su solicitud, el hecho de haber cumplido con los requerimientos que para ser acreedora al beneficio de jubilación, establece el numeral 1º de la Cláusula 70 de la Convención Colectiva de Trabajo del Personal Empleado perteneciente al mencionado Instituto Autónomo, es decir, en caso de mujeres haber alcanzado 50 años de edad y 20 de servicios en la Administración Pública nacional, Estadal o Municipal.
Sin embargo, es el hecho que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es de reserva legal nacional conforme a lo dispuesto en el último aparte del Artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La aludida disposición constitucional es clara al señalar que: La Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicos nacionales, estadales y municipales, siendo que en el caso específico de los funcionarios del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, el régimen aplicable es el contenido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, instrumento respecto del cual la funcionaria solicitante aún no ha alcanzado la edad exigida en el Artículo 3, es decir 55 años.
Por otro lado, en lo que respecta a la vigencia de los regímenes de jubilaciones y pensiones previstos en convenciones colectivas, es bueno acotar que la propia ley en comentario dispone en su Artículo 27, que se mantendrán en plena vigencia aquellos regímenes existentes para el momento de la sanción de la ley, y en caso de que sus beneficios sean inferiores, éstos se equipararán a la Ley.
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18/10/2007, Expediente Nº AP42-R- 2006-000807, señaló: “Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de contratos colectivos seguirán en plena vigencia, y en caso que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equipararán a la misma (…) (subrayado de esta Corte).
A partir de la lectura de la norma legal antes transcrita, debe señalar esta Corte que, en materia de jubilación de funcionarios públicos, la ley aplicable sólo reconoce la validez de los regímenes establecidos en los contratos colectivos suscritos antes d su entrada en vigor. Por argumento en contrario, debe señalarse que, en esta materia, carecen de validez los beneficios contenidos en contratos colectivos celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley del Estatuto”.
En consideración a los argumentos de derecho antes expresados, y en conocimiento de que la Convención Colectiva de Trabajo del Personal Empleado del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, es posterior a la entrada en vigencia de la Ley Nacional que regula el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, nos resulta forzoso concluir en la improcedencia de otorgar el beneficio de jubilación a la funcionaria Gina Barrera de González.
No obstante, visto el cuadro de salud, que según la información que nos fuera remitida por esa Consultoría Jurídica, presenta la funcionaria solicitante, somos del criterio que ese Despacho, sugiera al mencionado instituto autónomo, que a través de su Oficina de Recursos Humanos, evalúe la posibilidad de tramitar ante esta Dirección General y la Vicepresidencia de la República, una jubilación especial en los términos previstos tanto en la ley jubilar como en el Instructivo Presidencial dictado al efecto.
Sin más a que hacer referencia, me reitero a su disposición
Atentamente.
José Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
BASE DE CÁLCULO PARA EL AJUSTE DE LAS JUBILACIONES DEL PERSONAL DE UNA FUNDACIÓN
Caracas, 8 de marzo de 2009
Ciudadana
Yarima Pabón Juárez
Presidenta Fundación para el Desarrollo de la Región Centro Occidental
Su Despacho.
Me dirijo a usted, en relación al contenido de su comunicación mediante la cual requiere la opinión de este Despacho, en cuanto a la base de cálculo que debe tomarse para ajustar el monto de las jubilaciones al personal jubilado de esa Fundación.
En atención a ello, a continuación emito el criterio que nos merece el asunto sometido a consulta.
La figura del ajuste del monto de la jubilación está consagrada en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en los siguientes términos:
Artículo 13. El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeño el jubilado o jubilada. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela. (Subrayado nuestro).
Por su parte el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, señala:
Artículo 16. El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzca modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en el órgano oficial respectivo. El pronunciamiento a que se refiere este artículo deberá emanar de la máxima autoridad del organismo o ente respectivo y se agregará al expediente del funcionario o empleado.
De la lectura y análisis de las normas antes transcritas, se desprende lo siguiente:
1. La revisión de los montos de las jubilaciones o pensiones de sus funcionarios o empleados podrá realizarla los distintos órgano y entes de la Administración Pública, en desarrollo de su política de gestión del recurso humano.
2. En cuanto a la oportunidad para llevarla a cabo, tal y como establece la Ley, debe ser periódicamente, ya que el objetivo primario de esta figura legal es precisamente asegurarle al jubilado o pensionado un monto mensual digno que le garantice el ejercicio de su derecho a la seguridad social como fin supremo del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, según propugna el texto constitucional. Esta periodicidad debe ser entendida cual el significado etimológico de la palabra “periódico”, es decir que se produce al cabo de lapsos determinados y no como ha ocurrido hasta ahora en muchos organismos públicos, donde la política de ajustes al personal pasivo, se realiza de manera esporádica o simplemente ha estado ausente.
3. Sin lugar a dudas, que esta política de ajustes a las jubilaciones y pensiones, por formar parte (en sentido amplio) del sistema de remuneraciones, debe contar con los recursos presupuestarios necesarios, motivo por el cual debe igualmente estar incluida en el proceso de planificación estratégica de gestión del recurso humano de los distintos órgano y entes regulados por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones.
4. Las modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la ley, que prevé el Artículo 16 de mencionado Reglamento, se refieren a cualquier variación que en la valoración del cargo del cual se jubiló el funcionario o empleado, se haya producido desde la concesión de la jubilación hasta el momento de la revisión para el ajuste.
¿CÓMO SE REALIZA EL AJUSTE?
Según la ley, el ajuste se realiza comparando el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo desempeñado por el jubilado o jubilada. Es decir, si la persona se jubiló, por ejemplo, como Analista de Personal III en el año 1998, habría que determinar el valor que para el momento del ajuste tiene el cargo de Analista de Personal III, y sobre la remuneración asignada a dicho cargo, aplicar el porcentaje de jubilación que ha venido disfrutando el jubilado.
Ahora bien, ¿qué debemos entender por valor del cargo a los fines del ajuste del monto de la jubilación?
Ello implica determinar el valor relativo de un puesto de trabajo en una organización específica en base a criterios retributivos más justos y equitativos.
En el caso específico de la Administración Pública, estos procesos, además de los que por iniciativa de los órganos y entes públicos se llevan a cabo dentro de sus políticas de recursos humanos, generalmente se producen por iniciativa del Presidente de la República mediante Decretos, como por ejemplo, el recientemente dictado Decreto Nº…..a través del cual se modificó el Sistema de Clasificación y Remuneración de cargos de la Administración Pública Nacional, lo cual trajo consigo nuevas valorizaciones a los llamados cargos de carrera administrativa.
En lo que se refiere al cálculo del ajuste del monto de las jubilaciones en base nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo desempeñado por el jubilado, que prevé la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, no nos queda duda respecto a que dicho cálculo debe incluir, además del sueldo básico del cargo, todas aquellas asignaciones inherentes al mismo, excluyendo, claro está las retribuciones que pudieran corresponder a los funcionarios o empleados como reconocimiento a su antigüedad o desempeño eficiente del cargo.
Opinión en contrario significa caer en interpretaciones restrictivas al texto de la ley, restricciones que al no hacerlas el Legislador, no le es dado hacerlas al intérprete. La disposición legal hace mención expresa a nivel de “remuneración”, término que va más allá del sueldo básico, ya que además de éste comprende otras retribuciones que reciben los funcionarios y empleados por sus servicios (compensaciones, bonificaciones, primas, etc.),
En tal razón, compartimos el criterio que sobre el asunto emitiera la Consultoría Jurídica de esa Fundación, y la cual viniera anexa a la solicitud, en cuanto a los elementos integrantes de la remuneración que debe servir de referencia para el ajuste del monto de la jubilación.
Por otro lado resulta importante señalar que en el caso específico de FUDECO, por no tratarse de un órgano o ente regulado por la jurisdicción contenciosa administrativa, sino más bien por la jurisdicción laboral, dicha Fundación no está obligada a someter a consideración y autorización del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, su sistema de primas tal y como sí lo están los organismos regulados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, según lo dispuesto en el Artículo 199 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
No obstante, en vista que la ley nacional que regula la materia de jubilación, sí se aplica a los trabajadores de las Fundaciones del Estado, es conveniente que esa fundación conceptualice adecuadamente su sistema de primas o bonificaciones salariales de manera que éstas respondan a verdaderos criterios individualizados de retribución salarial y sobre todo, no se solapen con las competencias y aptitudes propias de los cargos de manera de evitar duplicidad de pagos por similares conceptos.
En estos términos queda expresado el criterio sometido a nuestra consulta.
Sin más a que hacer referencia, se reitera de usted.
Atentamente.
José Félix Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
PROCEDENCIA DE INCLUIR EL COMPLEMENTO DE SUELDO EN LA BASE DE CÁLCULO DE LA JUBILACIÓN
Caracas, 4 de diciembre de 2008
Ciudadano
Ronald Rondón Hernández
Director General de la Oficina de Recursos Humanos
Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras
Su Despacho.
Me dirijo a usted, por instrucciones del ciudadano Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional a los efectos de dar respuesta a sus solicitudes de fechas 15 de octubre y 27 de noviembre del presente año, respecto a nuestra opinión sobre “la procedencia del complemento de remuneración que perciben los funcionarios públicos del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, y su incidencia en la base de cálculo de las jubilaciones y pensiones.
ANTECEDENTES
Según se desprende del expediente que nos fuera remitido, la aprobación del citado complemento de sueldo por parte de las máximas autoridades del mencionado órgano, obedeció a la necesidad de “homologar” los sueldos de los funcionarios que venían de prestar servicio en el Ministerio de Agricultura y Cría, a los de los trabajadores del Ministerio de Industria y Comercio, con ocasión del proceso administrativo de fusión acordado en la Reforma de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central en el Año 1999.
Esta fusión administrativa que dio origen al nuevo Ministerio de Producción y Comercio, trajo como consecuencia que dentro del mismo organismo, los funcionarios que provenían del Ministerio del Agricultura y Cría, estuvieran en situación de minusvalía salarial respecto a los provenientes del Despacho de Industria y Comercio (MIC), generándose desigualdades y discriminaciones entre funcionarios que realizaban funciones de similar responsabilidad. Esta injusta situación, ocasionada por la escala especial de sueldos que mantenía el último de los despachos mencionados, se pretendió resolver a través de la aprobación del llamado “Sistema Transitorio de Complemento de Remuneración para el Personal del Ministerio de Producción y el Comercio, provenientes del extinto Ministerio de Agricultura y Cría”, el cual inclusive contó de inicio con el visto bueno del entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo.
Fue entonces en fecha 25 de febrero del año 2002, cuando el Ministro de Agricultura y Tierras, autorizó el complemento de remuneración sin incidencia salarial, a favor del personal empleado que provenía del entonces Ministerio de Producción y Comercio. Asignación que inicialmente se materializó a través de un bono bimensual sin incidencia salarial, siendo posteriormente en el año 2003, modificada la periodicidad de la percepción de dicho bono de manera mensual y a partir de ese momento con incidencia en la prestación de antigüedad, bonificación de fin de año y bono vacacional, situación que se ha mantenido hasta la fecha.
CRITERIOS QUE FUNDAMENTAN LA OPINIÓN DE ESTA DIRECCIÓN GENERAL
PRECONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA QUE REGULA EL BENEFICIO DE JUBILACIÓN
La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios - en lo adelante – Ley del Estatuto Jubilar- es una ley dictada en al año 1986, con la intención de integrar en un solo texto aquellas disposiciones tanto legales como administrativas que hasta esa fecha regulaban este beneficio en la Administración Pública.
Dicha ley en su Artículo 7, estableció como sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, y dejó al Reglamento la facultad de establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleado.
El Reglamento de dicha Ley, dictado por el Ejecutivo Nacional en septiembre del año 1995 – casi una década después de su sanción – contrario al exhorto del Legislador, sólo añadió a lo establecido en la ley sobre el sueldo mensual del funcionario o empleado, una mención referida a las primas que respondieran a los conceptos de antigüedad y servicio eficiente.
Es decir, el Reglamentista que por mandato de la ley debió determinar otros elementos remunerativos, a la luz tanto de de la evolución del concepto de sueldo como del crecimiento dinámico de la Administración Pública, en esos casi 10 años de sancionada la ley, efectivamente se quedó corto y en realidad no aportó gran cosa al desarrollo de la Ley del Estatuto Jubilar, sobre otros conceptos o elementos del sueldo del funcionario o empleado a jubilar, sino que como ya expresamos prácticamente repitió el enunciado establecido en la Ley.
Por otro lado, si bien es cierto que la Ley del Estatuto Jubilar, ha sido objeto de dos reformas recientes. La primera en fecha 28 de abril de 2006, y la segunda cuatro meses después, en realidad se ha tratado de reformas puntuales que lastimosamente no abarcaron la totalidad de la ley, perdiéndose la oportunidad de producir una reforma integral de la misma que además de incluir la revisión exhaustiva de aspectos tan controvertidos como por ejemplo los referidos al máximo porcentaje de sueldo base de la jubilación (Artículo 9), los elementos integrantes del sueldo base de la jubilación (Artículo 7), y el carácter potestativo de la revisión periódica del monto de la jubilación (Artículo 13), entre otros, la adaptara a las nuevas disposiciones que sobre el derecho la seguridad social prevén tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, tratándose como se sabe de un derecho humano como es el relativo a la jubilación.
Es precisamente esta condición de preconstitucionalidad de la Ley del Estatuto Jubilar la que en no pocas ocasiones genera situaciones contradictorias frente al texto constitucional en lo que respecta al nuevo enfoque que a los derechos sociales le brinda la Carta Magna.
LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE SALARIO Y SU APLICACIÓN EN MATERIA FUNCIONARIAL.
Aspecto que no podría faltar en este análisis dada su vinculación con la institución de la jubilación, es el referido a la evolución que en el tiempo ha sufrido el concepto de salario como retribución por el trabajo realizado.
Desde la concepción restringida del salario contemplada en la primera Ley del Trabajo dictada por el Estado Venezolano, la del año 1928, hasta la fecha, ha habido una clara tendencia a la ampliación conceptual de éste, hacia todo provecho o ventaja que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador como contraprestación por sus servicios. Sin ir más lejos notamos que el concepto de salario normal previsto en la actual Ley Orgánica del Trabajo, utilizado inicialmente como elemento base para el cálculo de la generalidad de los beneficios laborales, ha ido con el tiempo transformándose en lo que conocemos como salario integral que como sabemos comprende todo provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio. Este concepto de salario integral incluye comisiones, primas, bonos, gratificaciones, bono vacacional, horas extras y pago por alimentación y vivienda, además de aquellos beneficios de orden social que hayan sido incorporados como tales en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo.
Estos criterios de contenido laboral, cada día encuentran mayor aceptación en materia funcionarial, sobre todo a raíz del proceso de laboralización de la función pública iniciado con la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento que ha establecido un puente normativo de acceso equiparativo hacia la legislación laboral que permite esa “laboralización del derecho funcionarial”, pues se han adoptado protecciones típicas del régimen laboral ordinario, aplicables ahora por extensión a la labor pública, como sería el caso de las aplicaciones extensivas contempladas en los Artículos 28, 29 y 32, los cuales consagran expresamente que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento.
CRITERIOS JURISPUDENCIALES SOBRE EL ASUNTO
Aun de manera más acelerada que la legislación patria, el Máximo Tribunal de la República y la jurisdicción tanto laboral como contenciosa administrativa, han igualmente dado un giro importante hacia criterios más flexibles sobre los elementos salariales y remunerativos que deban servir de base de cálculo para los beneficios de orden social.
En este sentido a continuación se transcriben fragmentos de sentencias recientes referidas al tema consultado.
“Ahora bien, la Sala Constitucional en decisión Nº 3.476 de fecha 11 de diciembre de 2003, dejó establecido que la pensión de jubilación por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, invocándose la concepción de naturaleza alimentaria con que está investida la pensión de jubilación, advirtiéndose inclusive que constitucionalmente está garantizada su equiparación al salario mínimo, toda vez que la misma permite al trabajador pensionado, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales y las de su núcleo familiar , dentro del principio de justicia social que informan al derecho al trabajo y a la seguridad social.
Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que más allá de la intención de las partes, (individual o colectiva) debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación. (vid. Sentencia Nº 1.463 del 29 de septiembre de 2006)
“…El bono Complementario de Remuneración, a que se contrae la solicitud del accionante se originó debido a la fusión entre el Ministerio de Industria y Comercio y el Ministerio de Agricultura y Cría, al cual estaba adscrito el actor , en virtud de la diferencia de sueldos entre funcionarios que desempeñaban cargos de igual jerarquía en los citados Ministerios, por lo que fue aprobado el Bono Complementario de Remuneración, afín de compensar las diferencias salariales, razón por la cual el actor percibió dicho complemento inclusive al quedar adscrito al Ministerio de Agricultura y Tierras, Bono que en criterio de este juzgado forma parte de su salario normal, y ello es así que inclusive en comunicación Nº 3670 de fecha 19 de diciembre de 2003, la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Agricultura y Tierras, reconoció auque con posterioridad que el mismo forma parte del sueldo. Por tanto debe ser considerado dentro del sueldo a los fines del cálculo de la pensión de invalidéz”. (vid. Sentencia de fecha 30 de junio de 2004, caso Marcos Soto Moreno Vs. Ministerio de Agricultura y Tierras).
CONCLUSIÓN
En virtud de los criterios anteriormente expresados, considerando que el complemento de remuneración objeto de la consulta fue autorizado a los funcionarios adscritos al Ministerio de Agricultura y Cría, como reconocimiento a la situación de desigualdad remunerativa que existía entre los cargos de dicho Ministerio y el Ministerio de Industria y Comercio, a objeto de evitar que dicha situación de desigualdad y discriminación influyera de manera negativa tanto en el ánimo de los funcionarios como en el logro de los objetivos institucionales del nuevo Despacho. Que dicha decisión administrativa no obedeció a criterios subjetivos que buscaran mejorar las condiciones individuales de los trabajadores afectados, sino que por el contrario se buscó eliminar la brecha existente entre las escalas de sueldo de ambos organismos, a través de la nivelación de los sueldos en razón de las condiciones análogas de prestación del servicio y en cumplimiento del principio “a igual trabajo igual remuneración”.
Que los significativos avances de la política social de derecho y de justicia del Estado Venezolano, han rebasado las normas que todavía regulan la institución de la jubilación, tal y como se ha podido evidenciar de los frecuentes pronunciamientos tanto del Máximo Tribunal como de las instancias laborales y contenciosas administrativas.
Es opinión de quien suscribe, la procedencia de considerar el complemento de remuneración que de forma continua y permanente vienen percibiendo los funcionarios actualmente adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, como parte integrante del sueldo y por ende suceptible de ser tomado en cuenta dentro del cálculo de del beneficio de jubilación o pensión.
No obstante, somos del criterio que debe proceder cuanto antes el mencionado Despacho Ministerial a elaborar estudio técnico que resuelva en un lapso prudencial la situación de los cargos y sus niveles básicos de remuneración de manera de regularizar la situación de provisionalidad que inspiró la propuesta en el año 2001.
En estos términos queda expresado el criterio que el asunto sometido a consulta nos merece.
Sin más a que hacer referencia, quedo de usted.
Atentamente
José Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
JUBILACIÓN. ¿PUEDE LA ADMINISTRACIÓN MANTENER EN SERVICIO INDEFINIDAMENTE A UN FUNCIONARIO QUE HA ADQUIRIDO EL DERECHO A LA JUBILACIÓN?
Caracas, 13 de octubre de 2008
Ciudadana
Lic. Lisbeth Materano Mendoza
Directora General (E) de la Oficina de Planificación y Desarrollo
de Recursos Humanos
Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura
Su Despacho.
Me dirijo a usted, a los efectos de hacer referencia a su Oficio de fecha 6 de agosto del presente año, a través del cual nos hace el siguiente planteamiento:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de solicitarle se sirva emitir opinión en cuanto al contenido del Artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional.
Tal requerimiento obedece a que gran parte del personal de este Organismo, que cumple con los parámetros para la jubilación, solicita se le exima de presentarse a su lugar de trabajo hasta tanto se le otorgue el beneficio”.
En relación a ello, a continuación expresamos el criterio que el asunto sometido a consulta nos merece:
Según el Código Civil, a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Sólo cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho (Artículo 4. CC).
Por su parte el Artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señala:
Artículo 11. El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a jubilación. Sin embargo, el funcionario o funcionaria, empleado o empleada no podrá continuar en el servicio activo, una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3, salvo que se trate de cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o de cargos de igual jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.
Como se puede apreciar, la norma antes transcrita es absolutamente precisa respecto al supuesto de hecho que se quiere regular. Es decir, ésta es clara en cuanto a la facultad excepcional que tiene la Administración de autorizar que un funcionario, una vez adquirido el derecho a la jubilación, pueda continuar en el servicio activo, siempre y cuando sea para desempeñar cargos denominados de libre nombramiento y remoción de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Fuera de esos casos excepcionales, que dicho sea de paso deben responder a requerimientos de los propios funcionarios, ya que de otra forma no tendría sentido que la ley hablara de “autorizar la continuación de una persona en el servicio”, no puede la Administración, al menos desde el punto de vista jurídico, pretender mantener en servicio activo a los funcionarios, una vez adquirido el derecho al beneficio de la jubilación, so pena de incurrir en violaciones a derechos subjetivos de estos funcionarios.
Igualmente, afirma su Oficio, la existencia de un grupo de funcionarios que no obstante haber cumplido con los requisitos de ley para ser jubilados, aun se mantienen – por lo que se ve en contra de su voluntad – en servicio activo y que ante la negativa de ese organismo de concederles tal derecho, exigen se les exima de cumplir sus labores hasta tanto se materialice su derecho a la jubilación.
Esta situación, que si bien lamentablemente se da en algunos organismos de la Administración Pública, no deja de ser violatoria de los derechos funcionariales y sociales de los servidores públicos, habida cuenta que el derecho a la jubilación, es considerado dentro de los derechos humanos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo Artículo 19 dispone:
Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen. (subrayado nuestro).
Por otro lado, el tratamiento que al beneficio de jubilación le ha dado tradicionalmente la ley, ha sido el de considerarla como la vía idónea para garantizarle una vejez digna a aquellas personas que han dedicado gran parte de sus vidas al servicio público, y que por razones de avanzada edad y complicaciones de salud, es lógico que se encuentren impedidos de continuar en servicio activo con la misma vitalidad y rendimiento de otrora.
De allí la obligación que imponen tanto la Ley Jubilar como su Reglamento, a los órganos y entes públicos tutelados, de elaborar una programación anual de jubilaciones de sus funcionarios o empleados, cuyo impacto presupuestario debe ser incluido en el proyecto de presupuesto con miras a garantizar su cabal ejecución durante el ejercicio fiscal correspondiente. Actualmente esta programación, según la ley debe formar parte del Plan Anual de Personal de cada organismo.
De cumplir fielmente los distintos órganos o entes públicos tanto con la programación anual de jubilaciones como con la consecución de los recursos presupuestarios necesarios, no habría razón para la existencia de funcionarios o empleados que no obstante haber adquirido el derecho a su jubilación, aun estén prestando servicios de manera precaria y muchos en contra de su voluntad.
En lo que respecta a la solicitud de aquellos funcionarios a que se les exima de prestar servicios hasta tanto se le otorgue el beneficio somos del criterio que es ese organismo quien se encuentra en mora frente a estos funcionarios, y debe éste en consecuencia proceder cuanto antes a regularizar la situación mediante un programa de otorgamiento planificado de jubilaciones que en un período corto (máximo 2 ejercicio fiscales) permita honrar todos los compromisos que por este concepto tenga ese Despacho, independientemente del análisis de aquellos casos excepcionales de funcionarios que dada su avanzada edad, y estado de salud ameriten la dispensa de acudir a prestar servicios, al menos en las condiciones habituales de prestación. En este sentido, es bueno informar que en algunas empresas privadas, inclusive en algunos organismos públicos, se ha desarrollado dentro de las políticas de seguridad social para los trabajadores próximos a adquirir la condición de jubilados o pensionados, la posibilidad de disfrutar condiciones de prestación de servicio suavizadas, como por ejemplo, el cumplimiento de jornadas de trabajo parciales, situación que estaría más que justificada cuando se trata de funcionarios a quienes ya les ha nacido el derecho a jubilación.
Como conclusión, señalamos lo siguiente:
PRIMERO: Una vez cumplidos los requisitos de edad, años de servicio y cotizaciones mensuales, a que se refiere el Artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el funcionario adquiere el derecho a ser jubilado. Se adquiere este derecho cuando los presupuestos que la norma exige se dan todos de manera de imputarlos en beneficio del servidor en calidad de privilegio jurídico individualizado. El disfrute de un derecho adquirido es en principio de exigencia inmediata, salvo que la norma lo limite al cumplimiento de algún acto preparatorio procedimental.
SEGUNDO: Los órganos y entes públicos a que se refiere el Artículo2 de la citada Ley, en cumplimiento de la misma, y en base al Plan de Jubilaciones del organismo, una vez cumplido el trámite administrativo establecido en el Reglamento de la Ley, deben proceder a otorgar sin más dilación, el beneficio de jubilación.
TERCERO: Los funcionarios una vez adquirido el derecho a la jubilación, no deben permanecer en el servicio activo, sino por el tiempo que de acuerdo al Plan de Jubilaciones del organismo, deban esperar para hacer efectivo el beneficio. No es potestativo del organismo determinar hasta cuándo debe mantenerse activo el funcionario. Esta espera no puede ser indefinida, ya que de tal forma se le estarían vulnerando derechos y garantías legales y constitucionales al funcionario que bien podría hacerlos valer (con éxito) en los tribunales competentes.
CUARTO: La disposición contenida en el aparte del Artículo 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas al servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, relativa a que “el funcionario o empleado será retirado del servicio a partir del momento en que se comience a pagar la pensión”, bajo ninguna circunstancia debe entenderse como que la Administración puede indefinidamente mantener a un funcionario o empleado jubilable en servicio activo. Esta disposición tiene como razón de ser garantizarle al funcionario la continuidad en la percepción de su ingreso pecuniario. Es decir, que perciba su sueldo hasta el momento de disfrutar el monto de su jubilación.
QUINTO: En casos de funcionarios que hayan adquirido el derecho a la jubilación, y que por justificadas razones de avanzada edad o precaria situación de salud, les resulte inconveniente asistir al trabajo, debe considerar ese organismo la posibilidad de exonerarlos de tal cumplimiento a través de permisos remunerados de conformidad con la ley que rige la materia funcionarial.
SEXTO: A las precedentes observaciones sobre el tema consultado, se deben igualmente añadir consideraciones de orden administrativo respecto de los efectos negativos que para cualquier organización representa el hecho de que aquellos trabajadores que durante años dieron lo mejor de su esfuerzo físico y espiritual al Estado, viéndose después en la obligatoriedad de abandonar el puesto público por límites de edad o imposibilidad material (enfermedad, circunstancia especial sobrevenida, etc.), por situaciones ajenas a su voluntad, vean truncadas sus posibilidades de un retiro oportuno, digno y decoroso, impidiendo de esta manera, entre otras cosas, abrir camino a otras generaciones buscando así refrescar con nueva savia los cuadros de los servidores del Estado. De la misma manera habría que preguntarse; cómo afecta emocionalmente esta situación al resto de los funcionarios de la institución, quienes aspiran legítimamente acumular años de edad y antigüedad para acceder a su derecho a la jubilación, mientras exista incertidumbre sobre el momento a partir del cual, una vez adquirido el derecho, éste se va a materializar.
Sin más a que hacer referencia, aspirando haber aclarado su inquietud, se reitera de usted.
Atentamente.
José Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
LA JUBILACIÓN DE UN CONTRATADO POR MANDATO DE UN TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Caracas, 26 de septiembre de 2008
Ciudadano
Antonio Castejón Gutiérrez
Director de la Oficina de Planificación del Sector Universitario
Consejo Nacional de Universidades
Su Despacho.
Me dirijo a usted, por instrucciones del ciudadano Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, a los efectos de acusar recibo de su oficio de fecha 17 de septiembre de 2008, identificado con el Nº000746-08, a través del cual solicita opinión en relación al caso de la ciudadana Emelia del Valle González Carballo, portadora de la C.I.Nº 3.810.827, respecto de quien la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia ordenó el otorgamiento de la jubilación, mandamiento judicial que ha traído ciertas discrepancias entre esa Dirección a su cargo y la máxima autoridad del CNU-OPSU, en cuanto al procedimiento administrativo para llevar a cabo el mandato judicial.
En relación a ello, revisado el expediente que nos fuera remitido, y conocidos los argumentos expuestos por las autoridades involucradas, opinamos lo siguiente:
De inicio es positivo reconocer que existe en el organismo la disposición de proceder a jubilar a la citada ciudadana, y de cumplir de este modo con el mandato de la sentencia del alto tribunal. Ello es bueno resaltarlo, habida cuenta que el caso en estudio no deja de ser singular, tomando en cuenta que no ha sido frecuente que un tribunal ordene jubilar a un contratado, máxime cuando hasta ahora, el criterio prevaleciente tanto en la Administración Pública como en los tribunales contenciosos, ha sido el de considerar improcedente la jubilación de un contratado, por el hecho de no estar investido de funciones públicas o de condición de empleado, al momento de la solicitud del beneficio jubilar, independientemente de que según la ley que regula la materia, le reconozca el tiempo de servicio prestado como contratado, a los efectos de la antigüedad.
Es decir, procede el beneficio de jubilación, de conformidad con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, para aquellos funcionarios o empleados que para el momento de nacerles el derecho al beneficio de jubilación, presten servicio en alguno de los órganos o entes públicos, así como en las entidades territoriales a que se refiere el Artículo 2 de la Ley.
Por esta circunstancia, no obstante reconocer la validez de los argumentos jurídicos explanados por el Asesor Legal del Consejo Nacional de Universidades, en lo que se refiere al valor mandatorio de las sentencias, y a los criterios que sobre la seguridad social la emitida por la Corte Primera reseñó, no es menos cierto que ambas sentencias concluyen en reconocer que a la mencionada ciudadana le había nacido el derecho a la jubilación por haber cumplido los requisitos de ley para ello, y en consecuencia le ordenan a la Administración, el trámite y otorgamiento del beneficio.
Ahora bien, se desprende de la lectura del expediente que si bien ambas autoridades están de acuerdo en reconocer el derecho a la jubilación en ejecución de la sentencia señalada, la controversia radica en la definición del trámite administrativo a realizar para cumplir con ello, considerando que es criterio de la OPSU que previamente la ciudadana en cuestión sea incorporada a la carrera administrativa para luego proceder a jubilarla, mientras que opina la máxima autoridad del Consejo Nacional de Universidades, proceder a su jubilación sin necesidad de dicho trámite, es decir, bajo la condición de contratada.
Respecto a ello, pensando en el interés de la trabajadora, y la necesidad de cumplir con la sentencia, dejando a un lado las diatribas de orden jurídico que al final lo que pueden es entorpecer la concreción del trámite de la jubilación sugerimos que ésta sea previamente investida de funcionaria pública por la vía del reingreso a un cargo de carrera, a los solos efectos de dar cumplimiento la sentencia. No se trata de evadir la disposición constitucional y legal sobre la necesidad de ingresar a la carrera mediante concurso público, sino de los actos materiales necesarios para la ejecución del mandato judicial.
Otra vía sería la de nombrar a la trabajadora en un cargo no clasificado con lo cual no se entraría en el tema ni del concurso público ni de la incorporación a un cargo de carrera.
Como argumentos a favor de que la jubilación se tramite sobre la base de un cargo público (sea o no de carrera), tenemos:
1. El trámite administrativo se realizaría a través del procedimiento de tramitación de jubilaciones ordinarias que centraliza el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, con miras al Registro Nacional de Funcionarios Públicos.
2. Los ajustes del monto de la jubilación, los sujeta la ley que rige las jubilaciones, a la existencia de un cargo que sirva de referencia para los futuros ajustes. Recordemos que los contratados no ejercen cargos.
Estas razones de orden técnico, unidas a la particularidad del caso, y al resguardo de los intereses de la trabajadora, nos llevan a sugerir la conveniencia de que el trámite de la jubilación de la ciudadana Emelia del Valle González Carballo, se realice previa incorporación a un cargo público.
Sin más a que hacer referencia, quedo de usted.
Atentamente.
José Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
ASIGNACIÓN DE COMPENSACIÓN A UN FUNCIONARIO QUE ESTA INGRESANDO A LA CARRERA ADMINISTRATIVO. ¿ES ELLO PROCEDENTE?
Caracas, 24 de septiembre de 2008
Ciudadana
Lesbia M. Roa R.
Directora General de la Oficina de Recursos Humanos
Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería
Su Despacho.
Me dirijo a usted, a los efectos de dar respuesta a su comunicación identificada con el Nº338-08, de fecha 05 de agosto de 2008, mediante la cual solicita pronunciamiento de este Ministerio, en relación al caso de la ciudadana Alibert Cova, funcionaria al servicio de ese órgano ministerial, quien reclama el pago de una compensación luego de haber ingresado a desempeñar un cargo de carrera en ese organismo.
En relación a ello, del análisis de los documentos anexos a su consulta, se evidencia que la funcionaria en cuestión, luego de prestar servicios en el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, en un cargo no clasificado, por ende no de carrera, ingresó, a través de concurso público, a MIBAM a desempeñarse como Secretaria Ejecutiva III, nombramiento que significó su ingreso a la carrera administrativa, toda vez que a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, y luego la Ley del Estatuto de la Función Pública en el año 2002, no existe modo distinto de ingresar a la carrera que no sea mediante concurso público, independientemente de que la funcionaria durante años haya ejercido un cargo público y haber sido inclusive beneficiaria de una compensación por antigüedad o servicios eficientes, beneficios remunerativos a los que dicho sea de paso, tenía pleno derecho ya que éste no es un privilegio exclusivo de los funcionarios de carrera, sino que ampara a los funcionarios públicos en general.
Corresponde entonces determinar la procedencia legal de otorgar compensaciones a funcionarios públicos al momento de su ingreso a la carrera administrativa.
Para determinar ello, es necesario previamente analizar lo que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a los derechos de orden remunerativo que tienen los funcionarios públicos:
Artículo 23. Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen de conformidad con lo establecido en esta ley y sus reglamentos.
Artículo 54. El sistema de remuneraciones comprende los sueldos, compensaciones, viáticos, asignaciones o cualesquiera otras prestaciones pecuniarias o de otra índole que reciban los funcionarios y funcionarias públicos por sus servicios…..(omissis). (subrayado nuestro)
Por su parte, ante la inexistencia de un Reglamento propio de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguen vigentes las normas del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispone:
Artículo 184. Al producirse un movimiento de personal que implique ubicación del funcionario en una clase de cargo de grado superior, se le aplicarán solamente las tarifas correspondientes a ese grado.
Artículo 187. El funcionario que ingrese a la Administración Pública Nacional, tendrá derecho a percibir el sueldo mínimo inicial correspondiente a la clase de cargo que desempeñe.
De las normas legales y reglamentarias descritas, se puede colegir lo siguiente:
PRIMERO: Las asignaciones remunerativas conocidas como compensaciones, no son privativas de los funcionarios de carrera. Éstas, según la ley, aplican para los funcionarios públicos en general, aun para los que no posean el estatus de carrera administrativa, tal y como sucedió con la funcionaria Alibert Cova, quien no obstante ejercer un cargo no considerado de carrera, le fue asignada compensación por el entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo.
SEGUNDO: La funcionaria en cuestión durante el tiempo que prestó servicios al antes citado Ministerio, lo hizo en ejercicio de un cargo no clasificado, por ende nunca estuvo a la carrera administrativa, aun cuando ostentó el estatus de funcionario público.
TERCERO: Su ingreso efectivo a la carrera administrativa se produjo al momento de ser nombrada y satisfecho el período de prueba, previa participación en concurso público realizado por MIBAM. Actualmente no existe la posibilidad constitucional y legal de acceder a la carrera administrativa por vía distinta al concurso público. La tesis del funcionario de hecho no es sostenible ante la contundencia de las disposiciones constitucionales y legales.
CUARTO: Por tratarse de un ingreso aun cargo de carrera, no procede la asignación de compensación alguna, ya que lo contrario desnaturalizaría la esencia y razón de ser de estas asignaciones que como sabemos están fundamentadas en antigüedad y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo.
QUINTO: No obstante las consideraciones de derecho anteriormente expuestas, debe a todo evento la Administración, evitar desmejorar las condiciones funcionariales de sus trabajadores sobre todo en este caso, donde la funcionaria, si bien en pureza jurídica está ingresando formalmente a la carrera, no es menos cierto que viene de prestar años de servicios a la Administración Pública, bajo ciertas condiciones de remuneración que de no poder ser satisfechas por la vía de la compensación, probablemente sí podrían por lo menos ser igualadas a través de otros incentivos no salariales, y sobre todo mediante la convicción que logre transmitir ese organismo a la funcionaria, en relación a las bondades que implican para los funcionarios de carrera, aquellos beneficios no tangibles, como por ejemplo el derecho a la estabilidad, el derecho al ascenso, etc.
Sin más a que hacer referencia, quedo de usted, aspirando haber satisfecho su inquietud.
Atentamente.
José Uzcátegui Ostos
Director General de Desarrollo de los Sistemas de Personal
DESCONOCIMIENTO DEL RESULTADO DEL PROCESO DE EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN. ¿CUÁNDO Y COMO DEBE LLEVARSE A CABO?
Caracas, 16 de enero de 2010
Ciudadana
Abg. Andreicar Azacón
Directora de Asesoría Legal
Dirección General de Recursos Humanos
Ministerio del Poder Popular para las Obras
Públicas y Vivienda
Su Despacho.
Me dirijo a usted, en atención a su solicitud de fecha 15 de los corrientes mediante la cual hace el siguiente planteamiento:
“En las Evaluaciones del primer semestre del 2009 a una División, le fue notificado el rango de su actuación en fecha septiembre de 2009, entregándoles copia de las mismas, posteriormente en fecha Noviembre del mismo año le fue entregada una nueva evaluación correspondiente al primer semestre del 2009, por cuanto las nuevas autoridades verificaron que el rendimiento de esos trabajadores no estaba ajustado a las evaluaciones por eso se procedió a evaluar nuevamente firmando las mismas las nuevas autoridades.
Preguntamos, si esta situación está ajustada a derecho y en caso contrario qué normas estarían quebrantando”.
En relación a ello, a continuación emito el criterio jurídico que el asunto sometido a consulta me merece, tomando en consideración sólo la información por usted remitida.
La evaluación del desempeño individual se concibe como un proceso que posibilita la apreciación sistemática, periódica y objetiva del rendimiento de un individuo en un trabajo determinado. Es decir, la evaluación permite comparar el rendimiento de un trabajador con el requerido o planeado para el cargo que desempeña.
Este sistema que se fundamenta tanto en el concepto de gerencia del desempeño el cual se orienta a la evaluación de resultados en lugar de evaluar sólo los esfuerzos del trabajador, permite determinar los logros alcanzados durante un lapso específico a través del cumplimiento de los llamados objetivos de desempeño individual (ODI), como en las competencias individuales de cada persona, entendidas como los niveles del comportamiento requeridos para alcanzar los resultados organizacionales requeridos.
En el ámbito de la Administración Pública, este proceso constituye un derecho de los funcionarios públicos y simultáneamente un deber de la Administración, cuyo desarrollo y formalidades están regulados expresamente en los artículos 57 al 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Dicho esto, el caso de autos, parece tratarse de un proceso de evaluación del desempeño individual ya cumplido, cuyos resultados las nuevas autoridades pretenden desconocer por considerar que tales resultados no se corresponden con el rendimiento real de los funcionarios, lo que a juicio de estas nuevas autoridades se busca corregir a través de un nuevo proceso de evaluación.
A estos efectos, resulta conveniente expresar lo siguiente:
El proceso de evaluación del desempeño, como derecho de los funcionarios públicos, cuando es aplicado de conformidad con la ley, le ofrece tanto a éstos como a la propia Administración garantías de objetividad en sus resultados, al extremo que éste otorga amplias facultades tanto al supervisor en la definición y seguimiento de los objetivos a evaluar, como al supervisado ya sea en la vigilancia de que el proceso se efectúe de manera objetiva y trasparente, como a través del recurso de reconsideración que la norma prevé.
En tal sentido, cuando como en el presente caso, el proceso ya inclusive ha llegado a la etapa de notificación al funcionario del rango obtenido, pareciera al menos contradictorio, que la propia Administración pretenda, luego de transcurrido algún tiempo, desconocer su propia decisión sin que ello afecte derechos subjetivos y directos de los funcionarios evaluados. Ello en razón de que la asignación de los rangos de actuación del desempeño es un acto de la Administración consecuencia de la apreciación sistemática y periódica que hace ésta del comportamiento de un funcionario durante un semestre, acto en cuya voluntad de conformación no interviene el funcionario evaluado.
Ahora bien, distinto sería en el caso de que el proceso de evaluación en cuestión se hubiese realizado en violación de la ley o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que en este supuesto podría la Administración argumentar la nulidad absoluta de los actos administrativos (notificaciones), para lo cual obviamente tendría que iniciar el procedimiento de reconocimiento de nulidad de actos administrativos y demostrar que dichos actos administrativos están incursos en la causal de nulidad absoluta prevista en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En todo caso, en el procedimiento que deba iniciar la Administración es necesario que sean notificados y que se les permita el derecho a la defensa a los interesados que en apariencia pudieran verse beneficiados de los actos administrativos cuya nulidad absoluta se pretende reconocer. (Ver sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2.212 y 2.888 de fechas 17/09/2002 y 20/11/2002, respectivamente).
En conclusión, soy de la opinión que esa Dirección General de Recursos Humanos, en ejecución de la atribución conferida en el Artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sobre la dirección y coordinación de los procesos de evaluación del personal, verifique las condiciones en que se llevó a cabo el proceso de evaluación del desempeño correspondiente al primer semestre de 2009, de manera de determinar, en base a los argumentos antes señalados, si efectivamente el proceso se llevó a cabo dentro de lo preceptuado en la ley, o por el contrario se realizó con prescindencia de los procedimientos legales y administrativos establecidos, en cuyo caso habría que iniciar el procedimiento legal respectivo y proceder a sancionar disciplinariamente a los funcionarios (supervisores) que hayan intervenido en las irregularidades.
En estos términos queda expresada la opinión solicitada.
Atentamente.
Abg. Manuel E. Ramos
Asesor Legal
LA FIGURA DE LA ENCARGADURÍA. NATURALEZA Y ALCANCE
Caracas, 21 de octubre de 2009
Ciudadana
Dra. Andreicar Azacón
Directora de Asesoría Legal
Dirección General de Recursos Humanos
Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda
Su Despacho.
Me dirijo a usted, en ocasión de dar respuesta a su solicitud verbal en relación a la naturaleza y alcance de la figura de encargaduria dentro de la política de gestión del recurso humano del sector público.
La encargaduria como acción de encargar, la define el diccionario Larousse Ilustrado, como encargar una cosa a uno; cuidar, tomar la responsabilidad de algo.
En la práctica, en la esfera de la Administración Pública, la llamada encargaduría tiene como connotación la designación o nombramiento de un funcionario público de modo temporal a los fines de efectuar una suplencia o inclusive ejercer un cargo vacante con temporalidad indeterminada.
No obstante, la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuerpo normativo que regula las relaciones de carácter funcionarial en los órganos y entes públicos, la única vía concebida por el legislador para que los funcionarios públicos puedan temporalmente ocupar un cargo diferente del cual son titulares, es a través de la comisión de servicios, prevista en el Artículo 71 de la mencionada ley, conceptuada como la situación administrativa de carácter temporal por la cual por razones estrictamente de servicio, se encomienda a un funcionario público, bajo ciertas condiciones, el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular.
Esta figura por su naturaleza no tiene carácter permanente, sino que por el contrario la norma inclusive la limita al lapso estrictamente necesario que en todo caso no debe exceder de un año, y sin que al menos expresamente esté previsto en la ley, su prórroga más allá del lapso mencionado, y ha sido en realidad establecida como un instrumento al servicio de la Administración Pública, a los fines de atender situaciones si se quiere de emergencia, transitorias, como por ejemplo, cubrir períodos de vacaciones, casos de permisos o licencias de corta o mediana duración, ocupar un cargo de manera temporal mientras se designa al titular, brindar apoyo a ciertos programas y proyectos de interés institucional, etc..
Ahora bien, no obstante lo que dispone la ley comentada, observamos que algunos organismos públicos ante la necesidad de cubrir una posición determinada, en vez de utilizar la comisión de servicio “encargan de hecho” a los funcionarios inclusive por períodos y condiciones remunerativas que van más allá de lo que permite la ley, lo que además de ser violatorio de la norma, conlleva un conjunto de situaciones administrativas irregulares.
De igual manera, se observa la utilización indiscriminada de la encargaduría para que funcionarios ejerzan por períodos indeterminados, cargos vacantes de libre nombramiento y remoción, sin liberar los cargos de los cuales son titulares, supuesto de hecho que colide con expresas disposiciones constitucionales y legales como veremos a continuación:
Dispone el Artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal”.(Destacado mío).
Por su lado, la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala:
Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.
De las normas jurídicas antes descritas, se infiere lo siguiente:
El funcionario público que sea nombrado o designado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción (clasificado o no clasificado), automáticamente está renunciando al cargo que venía desempeñando, salvo que se trate de los cargos exceptuados en la disposición constitucional, o estén ejerciendo una suplencia temporal a través de una comisión de servicio.
Cuando del ejercicio de un cargo de alto nivel (Artículo 20 LEFP), se trate, si el funcionario es de carrera, una vez que éste se separe del mismo, tendrá derecho a ser reincorporado en un cargo de carrera siempre y cuando dicho cargo se encuentre vacante. En caso de no ser así, el funcionario será retirado de la Administración Pública.
Como se puede apreciar, no existe norma legal alguna que le garantice al funcionario de carrera que sea nombrado o designado en un cargo de libre nombramiento y remoción, el derecho a conservar el cargo del cual fue titular hasta el momento de aceptar el nuevo destino. Por el contrario, como vimos ello constituiría violación del texto constitucional.
CONCLUSIÓN
Con fundamento en los alegatos de orden jurídico antes expresados, resulta forzoso concluir en lo siguiente:
1. La figura legal prevista en la ley funcionarial para ejercer en forma interina o bajo suplencia un cargo distinto al cual se es titular, es la comisión de servicio prevista en el Artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
2. La comisión de servicio se confiere por tiempo determinado y bajo ciertas y determinadas circunstancias establecidas en la ley.
3. La práctica administrativa de designar como encargados en cargos de libre nombramiento y remoción, a personas que no provienen de la Administración Pública, no tiene sustento legal ya que el ejercicio de tales cargos se cumple en las mismas condiciones que los designados titulares. El ejercicio temporal de un cargo sólo es jurídicamente viable cuando se ostenta la condición de funcionario público.
4. Aquellos funcionarios del Ministerio que actualmente estén desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción, de pleno derecho han renunciado al cargo que venían desempeñando – salvo que se trate de las excepciones de ley - pudiendo en consecuencia el Despacho proceder a cubrir dichas vacantes de acuerdo a las normas y procedimientos previstos en la ley funcionarial.
Para concluir debo insistir en que aun sean éstos tramitados mediante comisión de servicio, los ejercicios temporales de cargos distintos a los que los funcionarios son titulares, deben autorizarse de manera excepcional, cuando ello sea realmente necesario y bajo una política de austeridad que evite que estas prácticas se conviertan en actividad cotidiana en la que cada vez que un trabajador se ausente por razones justificadas, se proceda a ordenar una suplencia.
En estos términos queda expresado el criterio que el asunto sometido a consulta, me merece.
Sin más a qué hacer referencia, me reitero a su disposición.
Atentamente.
Manuel E. Ramos
Asesor Legal
